La delega al governo per la razionalizzazione del servizio sanitario nazionale tra megatrends, diritto europeo e disciplina antitrust.

 

Giandomenico Barcellona

 

Sommario: 1. Considerazioni introduttive - 2. Le macrotendenze individuabili nell’evoluzione del settore - 3. La rivisitazione del rapporto tra pubblico e privato - 4. Profili di sospetta incompatibilità tra legge delega ed ordinamento comunitario: libera prestazione di servizi e libertà di circolazione in ambito previdenziale - 5. Interferenze ed inferenze col diritto concorrenziale - 6. Considerazioni conclusive.

 

 

   1. Considerazioni introduttive

 

            Con la legge 13 novembre 1998 n. 419[1], legge delega per la razionalizzazione del servizio sanitario nazionale, il legislatore interviene nuovamente nel mare inquieto dell’organizzazione della sanità pubblica, ma vi è più d’un motivo per ritenere che l’odierno intervento non sarà risolutivo, profilandosi già ora nella direzione che col nuovo assetto si intende intraprendere ragioni di perplessità ed incoerenza con il quadro sistematico economico e giuridico, ragioni ad oggi tralasciate ma con le quali ci si dovrà necessariamente confrontare alla luce dell’evoluzione in atto nel diritto vivente e dei sempre più stringenti vincoli di bilancio a proposito del welfare[2].

            La legge delega consta complessivamente di sei articoli, ma il cuore del provvedimento è contenuto nell’articolo 2, in cui vengono elencati i principi ed i criteri direttivi (ben trentasette) cui si dovrà attenere il legislatore delegato[3].

            Un primo rilievo critico, di ordine metodologico e con riflessi giuridico - costituzionali, va individuato nell’eccessiva vaghezza[4] contenuta nei principi e criteri direttivi di delega oltre che nell’eccessiva quantità degli stessi; il rischio minimo è quello della ridondanza, dell’inutilità normativa, della tautologia, dell’autoreferenzialità; il rischio reale, è dare ingresso ad un prolifico contenzioso costituzionale sull’ambito operativo di estensione della delega, tanto in via incidentale quanto attraverso conflitti di attribuzione.

            L’aspetto bifronte della vaghezza degli enunciati, infatti, fa sì che il paventato contenzioso sia originabile tanto in virtù di un’interpretazione estensiva fornita dal legislatore delegato di quei criteri direttivi la cui elasticità presta il fianco a sconfinamenti di normazione delegata, quanto attraverso il richiamo a quegli stessi criteri generali operato, proprio in senso opposto, da chi nella realizzazione della delega li ritenga e li pretenda lesi in ragione di rappresentanza di interessi contrapposti.

            Enunciati di tale specie si risolvono quindi in un’arma a doppio taglio e dovrebbero e potrebbero essere tranquillamente eliminati nel corso della tecnica legislativa.

 

2. Le macrotendenze individuabili nell’evoluzione del settore

 

            Tre macrotendenze sembrano enucleabili scorrendo le lunghe direttive del legislatore delegato.

            La prima è relativa alla prosecuzione ed accentuazione del processo di aziendalizzazione dell’attività amministrativa.

            Tale ottica viene esplicitamente dichiarata nella disposizione relativa al completamento del processo di aziendalizzazione delle strutture del servizio sanitario nazionale (art. 2 lett. b) della legge delega), è sottesa allorquando si implementa la prosecuzione del processo di decentramento amministrativo[5] (processo a sostrato democratico in quanto finalizzato a rendere l’attività amministrativa maggiormente rispondente alle realtà territoriali ma anche intimamente legato a ragioni di efficienza), come anche si riscontra nelle varie forme innovative di democrazia partecipativa degli utenti (o di loro forme organizzate ) previste nella gestione del servizio[6] e strutturate quasi come forme di compartecipazione al processo decisionale o di controllo dell’erogazione dei servizi sanitari, ad emulazione di fattispecie conosciute in capo ai consumatori nelle moderne forme di democrazia economica industriale.

            Di tale tendenza, infine, è dato altresì cogliere il segno nella estensione della privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego, che dell’aziendalizzazione costituisce naturale corollario, all’area della dirigenza sanitaria[7].

            La seconda direttrice di fondo che è dato riscontrare è l’effettivo avvio del processo di integrazione tra l’assistenza sociale e quella sanitaria.

            Trattasi di processo già auspicato e già oggetto di programma governativo, e che affonda la sua ratio nel tendenziale invecchiamento della popolazione[8].

            La terza direttrice è la rimodulazione e rimodellazione del rapporto tra soggetti erogatori pubblici e privati dei servizi sanitari.

            Sotto questo punto di vista la legge delega riveste il privilegio della chiarezza nel riportare in auge con decisione la centralità del servizio pubblico, discostandosi dalla direzione intrapresa col d.lgs. n. 502 del 1992 e culminata con la l. n.724 del 1994.

            Tale mutamento di rotta, che non esito a definire controriforma, viene operato attraverso le previsioni contenute nelle lettere da gg) ad mm) articolo 2 della legge delega, cui si accompagnano i contenuti delle lettere d) e cc) dello stesso articolo[9].

            Il privilegio di chiarezza è senz’altro attribuibile, in virtù della decisione di ricondurre a consonanza il modello teorico legislativo con la sua attuazione pratica (organizzazione sanitaria sul territorio); dico questo poiché il modello normativo dell’accreditamento come introdotto col d.lgs. n. 502 del 1992 non ha avuto attuazione concreta, cioè come rispondente alle previsioni, in virtù della resistenza operata dalle amministrazioni alla sua introduzione, nel mentre ci si è invece fermati, in via attuativa, sul previgente assetto fondato in primo luogo sul sistema pubblico e, poi, su quello privato convenzionato.

            Nel mentre la seconda direttrice (sull’integrazione tra il servizio  sanitario e quello socio assistenziale) è dotata di una certa, per così dire, neutralità politica (nel senso che la scelta politica pur organizzando, come è suo compito, i parametri di riferimento del mercato, cioè dettando le regole del gioco, non incide sulle attività dei soggetti giocatori), la prima delle direttrici enucleate (rafforzamento del processo di aziendalizzazione) si rivela in grande distonia con l’ultima (rafforzamento della centralità del servizio pubblico), attraverso la quale si altera ogni regola del gioco concorrenziale, introdotto con la novella del 1992 in virtù della allora riscontrata non eccellente qualità del servizio sanitario, unita all’eccessivo livello di spesa, miscela prodottasi in virtù del sistema di cui alla l. n. 833 del 1978, istitutiva del Ssn.

            Con l’odierna svolta, in relazione a quanto appena sopra detto, si assiste ad una contraddizione teorica ed al contempo ad una consonanza pratica: contraddizione teorica poiché da un lato si perora l’aziendalizzazione, intendendosi per tale - più che un riferimento ad un preciso modello giuridico - il processo di direzione verso un modello culturale aziendale, e cioè avente come indicatori gli stessi indici utilizzati dalla teoria aziendalistica: qualità, efficacia, efficienza; dall’altro, normativizzando sulla primazia del servizio pubblico, si elude il confronto con la concorrenza, cioè il parametro principale con cui un’azienda si confronta ( oltre gli astratti modelli tecnici e ) nella sua vita concreta.

            Si può ben parlare di consonanza pratica, poi, perchè ad ogni operatore economico, ed anche all’azienda Usl ed all’azienda ospedaliera pubblica, fa gioco un tessuto di regole atto ad alterare in loro favore l’equilibrio tra le parti in concorrenza: il settore pubblico, nella espressione del legislatore, dota i suoi concorrenti in campo di un vantaggio per vincere sul mercato competitivo.

            Di tal guisa, si può sostenere che l’obiettivo del rafforzamento aziendale della sfera pubblica viene perseguito attraverso l’indebolimento del settore privato, a causa del mutato quadro normativo che ora regolamenta in favore delle strutture pubbliche l’accesso al mercato delle prestazioni sanitarie sia di nuovi concorrenti (dal lato dei soggetti erogatori, cioè dell’offerta), sia degli utenti (dal lato dei soggetti assistiti, cioè della domanda, che viene incanalata verso il sistema pubblico).

            Non si può non convenire sul punto che è un ben strano modo di rafforzare l’azienda quello di sottrarla ai colpi della competizione, che potrebbe minarne l’integrità, sembrando questo atteggiamento un po’ come cercare di mantenere la forma fisica di un pugilatore a tal fine sottraendolo ai rischi del combattimento.     

 

3. La rivisitazione del rapporto tra pubblico e privato

 

            I meccanismi attraverso cui si svolge questa operazione sono la rivisitazione, o meglio la demolizione, dei capisaldi sui quali il modello di erogazione delle prestazioni di assistenza formulato dal d.lgs. n. 502 del 1992 si fondava: l’istituto dell’accreditamento, la remunerazione tariffaria delle prestazioni rese, la libera scelta del luogo di cura e/o medico curante da parte dell’utente.

            L’istituto dell’accreditamento viene modificato profondamente, passandosi dall’endiadi diritto soggettivo/obbligo, normativamente prevista dall’art. 6, comma 6, della legge n. 724 del 1994, e dalla conseguente sussunzione del relativo provvedimento amministrativo che dispone l’accreditamento tra quelli autorizzatori e privi di contenuto discrezionale (se non quello della discrezionalità tecnica, cioè limitata alla verifica del possesso di determinati requisiti), a quella interesse legittimo/discrezionalità, che richiama il provvedimento concessorio attraverso l’introduzione legislativa della discrezionalità amministrativa per ciò che concerne i soggetti da accreditare, piegandosi l’accreditamento alle scelte di programmazione regionale, e così impedendosi la possibilità di libero accesso al mercato da parte di qualsivoglia potenziale concorrente che ne abbia intenzione ed effettuandosi così una prima selezione attraverso l’istituzione di barriere normative all’accesso.

            Il secondo punto sul quale si interviene è, come detto in precedenza, quello della remunerazione tariffaria, prevedendosi (art. 2, lett. ll) della l. n. 419 del 1998) di ridefinirne l’ambito seguendo la classificazione di cui al d.lgs n. 502 del 1992 ( in cui , per invero, di classificazioni non v’è traccia), e, in applicazione di tale (supposta) classificazione, differenziando la remunerazione tra il pubblico e il privato nonchè tra privati in virtù della specificità del settore non profit.

            Il sistema di remunerazione tariffaria, così facendo, viene mantenuto solo da un punto di vista formale, ripristinandone di fatto il mantenimento in esistenza di strutture improduttive, ciò che è proprio l’inverso dell’obbiettivo del processo di aziendalizzazione.

            La modulazione della remunerazione sul profilo soggettivo dell’ente erogante, in realtà, smonta il sistema di remunerazione tariffaria a prestazione poiché a ben vedere va a remunerare non più il servizio bensì la struttura dell’organizzazione produttiva del servizio, facendo rientrare dalla finestra ciò che era uscito dalla porta (pagamento a posto letto, o meglio a retta di degenza, od a piè di lista).

            Se pure è vero che bisogna tener conto di specificità, sul che torneremo in seguito, è anche vero che non è economico, di più, che non è morale corrispondere con denaro pubblico finalizzato all’assistenza sanitaria, una tariffa maggiormente elevata per una prestazione sanitaria acquisibile a tariffa inferiore, ingabbiando così risorse che potrebbero essere utili per l’acquisto di ulteriori prestazioni assistenziali.

            Sempre rimanendo nell’ambito degli interventi sul sistema remunerativo, si cristallizza il sistema della contrattazione di volumi e tipologie di prestazioni da definirsi in relazione e nell’ambito di livelli di spesa predefiniti ( art. 2, lett. mm) della legge delega).

            Questa della contrattazione di piani di attività è una strana storia per uno strumento ambiguo: senza voler tornare in questa sede sui suoi trascorsi normativi, è indubbio che oggi si assiste all’emersione normativa strutturale di un istituto originariamente pensato solo per le modalità di finanziamento delle strutture pubbliche nel periodo transitorio (dal 1995 al 1997, di passaggio dal sistema di finanziamento “storico”, di cui alla l. n. 833 del 1978, a quello a Drg introdotto col d.lgs. n. 502 del 1992) , esteso sempre per lo stesso periodo transitorio alle strutture private, invocato ad ogni piè sospinto (e spesso a sproposito, cioè per ipotesi in effetti non legislativamente contemplate) dalle amministrazioni al fine di controllo del budget, ed invero pressoché mai o di rado attuato[10].

            Ciò che preme ora sottolineare è che la gestione dei piani di contrattazione, data la chiarezza normativa ora non più discutibile nel suo atteggiarsi come modo di essere dell’accreditamento, se può da una parte rivelarsi utile strumento programmatico per il raggiungimento degli obiettivi assistenziali sul territorio, può invece - per com’è attualmente configurato - venire utilizzato quale momento di contingentamento del mercato, alla stregua di un accordo di cartello, a vantaggio o di tutti gli operatori interni al sistema (pubblici e privati) nei confronti degli outsiders, ovvero di quelli appartenenti ad uno degli individuati settori inclusi (presumibilmente a vantaggio degli operatori appartenenti al settore pubblico), senza trascurare la possibilità di un compromesso che include entrambe le predette modalità di utilizzo, e comunque giammai si rivela quale strumento vantaggioso per la concorrenza migliorativa; in ognuno dei suddetti casi la gestione della contrattazione dei piani di attività è destinata a risolversi in un’alterazione surrettizia dei pochi momenti concorrenziali residui.

            Proprio in virtù di quanto sopra, per una trasparenza gestoria, ne è auspicabile la sottrazione della gestione alla Usl cui ora è in capo, in quanto essa è uno dei soggetti in campo tra gli erogatori, e la sua devoluzione ad una autorità amministrativa indipendente, oppure, il che sul punto è concettualmente la stessa cosa, la permanenza del potere contrattuale in capo alla Usl dovrebbe accompagnarsi all’esautorazione della stessa dal novero dei soggetti operanti sul mercato degli erogatori.

            Dunque, uno strumento che potrebbe rivelarsi idoneo  per alcuni tipi di  finalità (come si dirà in seguito) desta tuttavia il fantasma di programmazioni burocratiche, confliggenti e necessariamente perdenti con la realtà economica, regimi vincolistici,  blocco delle forze produttive emergenti in favore di situazioni pregresse e contrarie all’innovazione imprenditoriale.

            Insomma, all’introduzione di barriere all’accesso di nuovi produttori, si accompagnano privilegi tariffari per alcuni di essi, squilibrandosi le condizioni (rese non paritarie) di remunerazione della produttività, e possibili usi distorti, o quanto meno contorti, della programmazione sanitaria.

            La necessaria conseguenza di tale vetero impostazione, l’abbandono dei criteri dell’economia economia concorrenziale introdotti col d.lgs. n. 502 del 1992, la loro sostituzione con modelli centralizzatori ed a forte indirizzo pianificatorio (barriere all’accesso, ricorso all’istituto della concessione amministrativa, tariffe personalizzate, abbandono del criterio paritario tra strutture, istituzione dei livelli di spesa e pianificazione delle attività dei soggetti erogatori), non può non consistere nell’introduzione di poteri di indirizzo sull’utente per ciò che concerne la scelta degli erogatori dei servizi sanitari.

            Ed infatti, la lettera d) dell’art. 2 della legge delega ne prevede l’incanalamento nell’alveo della programmazione sanitaria.

            Il principio della libera scelta tra tutti i soggetti accreditati, punto centrale del precedente sistema, tanto da venire ripetutamente ribadito dal legislatore come diritto assoluto ed incondizionato dell’utente, in tale ottica deve venire necessariamente abbandonato.

            L’esercizio di una libertà (nella specie libertà di scelta) nell’ambito di una programmazione (della programmazione sanitaria) di per sé è un esercizio linguistico definibile quale ossimoro giuridico.

            Come tale bilanciamento verrà effettuato è da vedersi: di fatto si schiudono le porte a forti limitazioni della libertà di scelta della struttura erogante sia attraverso la selezione discrezionale delle strutture da accreditare, sia attraverso la reintroduzione della primazia delle strutture pubbliche, sia attraverso l’utilizzo dei livelli di spesa per  vincolare le scelte degli utenti, od almeno orientarle.

 

4. Profili di sospetta incompatibilità tra legge delega ed ordinamento comunitario: libera prestazione di servizi e libertà di circolazione in ambito previdenziale        

 

            L’autorità garante per la concorrenza ed il mercato in una sua segnalazione al parlamento e al governo in data 26 giugno 1998 sullo stato di attuazione della riforma del servizio sanitario nazionale, oltre a denunciare la mancata adesione al modello normativo vigente, si esprime sfavorevolmente sull’allora disegno di legge delega, oggi legge delega che si commenta.

            Ed infatti rilevanti problemi sorgono in ordine alla compatibilità dei principi in discussione coi principi dell’ordinamento comunitario, concorrenziali e di libera prestazione dei servizi.

            E’ invero tutto da verificare l’impatto e l’estensione sul prefigurato assetto del filone giurisprudenziale inaugurato dalla corte di giustizia delle comunità europee con le sentenze  28/4/1998, causa C-158/96, Kohll contro c. union des caisses de maladie[11], e 28/4/1998, causa C - 120/95, Decker contro caisse de maladie des employés privés, le quali hanno statuito il principio fondamentale della libera circolazione nell’ambito previdenziale (sanitario)[12].

            In particolare, è stato rilevato che il rimborso all’utente delle cure prestate in altri stati membri secondo le tariffe dello stato di iscrizione, non incide sul finanziamento del sistema previdenziale, dovendo comunque quest’ultimo stato (quello di iscrizione) fornire quelle prestazioni a quelle tariffe, ed è irrilevante per il diritto comunitario, contrastandovi contrarie previsioni impeditive, che la spesa previdenziale si diriga a remunerare un servizio prestato nel paese di origine oppure in un altro paese della comunità.

            Se questo indirizzo, da ulteriormente approfondire, e non ne è questa la sede, si consolidasse e si ramificasse, sarebbe ben strano dover legittimare in aderenza al diritto comunitario la possibilità di piena libertà di scelta delle cure mediche ove questa venga diretta verso strutture residenti in altri paesi Ue (diversi da quello di appartenenza dell’utente), ed al contrario impedirla ove la scelta si diriga verso strutture residenti nello stesso paese di provenienza dell’assistito, in relazione alle indicazioni di programmazione regionale che selezionano, restringendolo, il novero dei soggetti cui ci si potrà rivolgere nonché comprimono ulteriormente la scelta, orientandola nell’ambito dei soggetti inclusi in relazione al raggiungimento del loro proprio tetto di prestazioni (contraltare necessario del livello di spesa).

            Al contrario, non può revocarsi in dubbio che se il trattato di Roma osta a ciò, che una normativa di uno stato membro ostacoli la libertà di prestazioni di servizi in ambito previdenziale nei confronti di strutture esterne ad esso stato membro, a fortiori sarà inibito al legislatore nazionale impedire la medesima libertà in ambito interno, discriminando senza giustificate ragioni nell’ambito degli operatori sanitari privati, altrimenti operandosi una compressione nei domini della libera prestazione dei servizi e della concorrenza in (un paese comunitario, e per ciò stesso in) ambito comunitario, in violazione della legge fondante la stessa comunità[13].

            A meno che non si voglia reimpostare l’intero assetto e non ritornare con forza al sistema della l. n. 833 del 1978, eliminando del tutto i principi di remunerazione tariffaria e concedere priorità assoluta al pubblico, finanziato a retta di degenza ( posto letto ) od a piè di lista, ed ammettere l’accesso al privato (ed a tutto il privato nell’ambito della comunità che risponda a standards di qualificazione che siano oggettivamente rilevanti,  secondo i principi di diritto europeo, per il paese di residenza del prestatore del servizio) solo se ed in quanto il sistema pubblico si riveli non in grado di soddisfare le richieste di cure e prestazioni[14].

            Come si vede siamo all’aut aut .

            Per questo dunque la prima e la terza delle individuate direttrici della riforma si svolgono in un insanabile contrasto.

 

5. Interferenze ed inferenze col diritto concorrenziale        

 

 Ma v’è dell’altro: i primi tratti di un quadro ancor più ampio, anch’esso da ulteriormente esplorare e valutare, attualmente in fase pionieristica ma potenzialmente foriero di esplosivi sviluppi, prefigura la destrutturazione non solo delle posizioni di privilegio dell’amministrazione pubblica allorquando agisce sul mercato, ma anche, ciò che soprattutto rileva nel nostro caso, delle stesse imprese private che operano sul mercato in posizione di privilegio normativo rispetto ad altre imprese private.

            Ciò avviene attraverso nuovi varchi che sembra offrirci il diritto comunitario della concorrenza.

            Sotto il primo dei cennati aspetti (destrutturazione dei privilegi delle amministrazioni pubbliche) possono valere, vista l’attuale configurazione, anche per il sistema sanitario le osservazioni formulate dal commissario Ue alla concorrenza, Karel Van Miert, nel suo documento di discussione sulle modalità del finanziamento del servizio televisivo pubblico, in cui si critica la commistione  tra attività competitiva (sul mercato pubblicitario) e finanziamento del servizio pubblico attraverso il canone, auspicandosi quanto meno la separazione delle contabilità interne, e profilando come migliore soluzione l’operare separazioni societarie, al fine di distinguere le attività di interesse generale da quelle commerciali (remunerative) rese in un mercato aperto.

            Non v’è chi non veda consonanze con il caso delle Usl, allorquando esse agiscono sul mercato delle prestazioni di assistenza sanitaria al contempo quali soggetti erogatori ed acquirenti delle stesse, e con il caso delle aziende ospedaliere pubbliche, che godono di privilegi tariffari (seppur giustificabili in relazione a disagevoli strutture normative influenti sui costi, si pensi al caso dei contratti relativi al personale) comunque indipendenti, e del tutto sganciati, dalla loro produttività.

            A tali soggetti sono applicabili regole differenziate da quelle che si applicano agli altri erogatori con cui si collocano in concorrenza; ciò avviene appunto non solo in virtù del gap di produttività tra (parte delle) strutture pubbliche e (parte delle) strutture private, ma è anche conseguenza della commistione tra attività necessarie, pur se improduttive, con attività produttive remunerate a tariffa.

            Altra modalità di alterazione sta in ciò, che nel mentre le strutture private corrono un effettivo rischio d’impresa e sono assoggettabili alle procedure concorsuali, quelle pubbliche, che a quest’ultime sfuggono,godono di più o meno tempestivi provvedimenti di ripiano, potendo quindi meglio resistere ad una sorta di dumping tariffario.

            Ed è attraverso i privilegi goduti sul mercato delle prestazioni come attraverso i provvedimenti di ripiano finanziario che vengono finanziate tanto le aree  eventualmente inefficienti quanto le aree necessariamente in remissione, ma la cui esistenza è imprescindibile per la realizzazione del pubblico interesse, effettuando una distorsione concorrenziale con buona pace di ogni trasparenza nonchè creando le condizioni per abusare di questa sovrapposizione, poichè si viene a confondere il finanziamento dell’attività pubblica con quello della figura soggettiva dell’ente pubblico, a mò di feticcio connotato quale ontologicamente votato alla realizzazione del pubblico interesse, ma troppo spesso strumentelizzato per la realizzazione di interessi diversi (corporativi, privati od altri che siano) che di pubblico hanno ben poco.                                                                           

            Ancor più rilevante e maggiormente incombente ai sensi del diritto vivente dell’unione europea è la pericolosa antinomia tra questo ed il nuovo profilo disegnato dal legislatore per l’istituto dell’accreditamento, che viene giuridicamente configurato come ritorno al sistema concessorio[15] (in quanto discrezionale e sottoposto alla programmazione sanitaria regionale) con abbandono del regime amministrativo autorizzatorio; il che genera più d’un inconveniente giuridico.

            Infatti, oltre a snaturarsi quella che è la genesi dell’istituto e il suo senso in ogni ordinamento in cui esso è previsto, senso che consiste nel riconoscimento di determinati standars qualitativi ai fini di poter operare in un determinato contesto, il nuovo regime concessorio rischia di portare con sè violazioni di diverse norme del trattato Ce.

            Il vento dell’antitrust sta iniziando a soffiare non più solo per disciplinare il comportamento delle aziende, ma anche spingendosi a sindacare le scelte normative ed amministrative allorquando esse incidono sul regolare svolgimento della concorrenza, ai sensi del diritto comunitario, o comunque si collochino in contrasto con le norme di quest’ordinamento.

            E ciò attraverso una tecnica di tutela dei beni lesi che opera una protezione in via mediata e che potenzialmente include sia interventi dell’interna autorità garante per la concorrenza ed il mercato, come azioni giudiziarie provenienti dalle imprese estromesse operanti nel settore leso.

            Le premesse sistematiche si rinvengono nel diritto comunitario, segnatamente nel regolamento n. 17 del 1962, all’art. 9, che conferisce specificamente il potere alle autorità garanti dei singoli paesi di applicare direttamente il diritto concorrenziale comunitario (diritto che, in ogni modo, costituendo diritto oggettivo, qualsiasi amministrazione pubblica, ivi compresa l’autorità antitrust, deve applicare e far osservare indipendentemente da disposizioni specifiche in tal senso), e nella giurisprudenza tanto della corte di giustizia della comunità europea quanto della corte costituzionale (che mi appare pletorico citare vistane la notorietà e la pacificità), che hanno ormai a più riprese espressamente sancito la diretta applicabilità, anche degli articoli del trattato, e la prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale, con coeva disapplicazione delle norme statali contrastanti anche in sede giudiziaria.

            Le ragioni di tutela passano dalla violazione dell’articolo 59 del trattato, in base al quale è possibile lamentare ingiustificate  restrizioni alla libertà di prestazione dei servizi (già in precedenza esaminato allorché si ha avuto riguardo alle sentenze rese dalla corte comunitaria sulla libera circolazione in ambito previdenziale) in connessione con l’articolo 86, profilandosi un abuso di posizione dominante nella posizione di un’impresa concessionaria e/o comunque titolare di diritti di esclusiva in violazione dell’art. 90 (al di fuori delle ipotesi giustificative di tale posizione, da mantenersi  pur sempre nel rispetto del trattato, come afferma lo stesso art. 90 ), ciò che giustificherebbe la disapplicazione della normativa nazionale da parte del giudice (nazionale) adito, posto che detta ultima impresa sarebbe senza valide ragioni esentata dal rispetto delle regole di concorrenza, a svantaggio di altre imprese escluse che vedono invece ingiustificatamente compressi i loro diritti alla libera prestazione di servizi ed a concorrere paritariamente e lealmente sul mercato.

            Quanto sopra senza poi ulteriormente considerare che il quadro esaminato potrebbe altresì configurare la violazione della disciplina sugli aiuti di stato alle imprese (art. 92 e segg. del trattato Ce) [16].

            Le tecniche di tutela, che devono comunque confrontarsi con il necessario bilanciamento di interessi contrapposti e con l’assenza di una diffusa maturità  nella cultura della concorrenza (carente sia tra le file dell’amministrazione, sia tra quelle degli operatori economici), passano attraverso procedimenti, attivabili anche ad impulso di parte, culminanti nell’irrogazione, da parte dell’autorità garante, di sanzioni alle imprese che facendosi scudo di norme statali alterano il libero gioco concorrenziale (senza il supporto di valide giustificazioni inerenti al pubblico interesse), così violando norme del trattato Ce, come anche attraverso contenziosi da parte di imprese appartenenti al settore imprenditoriale di cui si discute ma che sono state normativamente emarginate e perciò fortemente penalizzate dall’esclusione all’accesso al mercato delle prestazioni rese a favore del Ssn, contenziosi che possono essere diretti tanto nei confronti delle imprese incluse, per abuso di posizione dominante o concorrenza sleale, sino a giungersi ad azioni di accertamento o costitutive di inclusione verso l’amministrazione pubblica.

 

6. Considerazioni conclusive.

 

            Se a questo punto si dipanano i nodi che, più che bilanciare gli interessi contrapposti, sembrano bloccare le forze in situazioni di stallo da lungo tempo irrisolte, emergerà che l’alternativa consiste in un totale ritorno al passato, in virtù dell’ovvietà del fatto che non si può mantenere in piedi un apparato pubblico e poi (correre il rischio di) sottoutilizzarlo, o nella completa aziendalizzazione del modello pubblico che, in buona sostanza, e previa assunzione di una buona dose di coraggio data la delicatezza del passo, non può non sfociare in altro se non nella trasformazione degli ospedali in società per azioni, nonchè, a quel punto caduto un tabù ne cada un altro, altresì nella loro privatizzazione, fermo restando uno stringente sistema di regolamentazione e controllo delle attività, in considerazione della specialità del settore in cui esse si esercitano.

            Sarà necessario, per riequilibrare un gioco competitivo oggi reso impossibile (come già detto) anche (ma non solo) dalla struttura giuridica dei rapporti di lavoro con il personale (ospedaliero e non)[17], provvedere alla privatizzazione della totalità dei medesimi, e non solo di quelli dell’area della dirigenza medica come previsto nella legge delega.

            In questo quadro la Usl non dovrà più essere anche erogatore, ma solo acquirente pagatore.

            Specificità vanno rispettate e tenute in considerazione, residuando al pubblico tutto quell’insieme di tutele e finalità che il privato non è in grado o non vuole perseguire, entrando così in scena anche nel settore sanitario quel principio di sussidiarietà di cui molto si parla ma che sinora è stato il grande escluso tanto nelle grandi scelte istituzionali quanto nelle grandi risistemazioni di settore, tra cui è da ricomprendersi la riorganizzazione del servizio sanitario nazionale, la cui logica si discosta alquanto da tale principio.

            Così, scindendo il regime di mercato (e consegnandolo al mercato vero) dall’assistenza pubblica, si avrebbe altresì chiarezza sulla quantità di trasferimenti per bisogni di assistenza sociosanitaria e di natura solidaristica (reale, non quella tesa al mantenimento degli apparati) effettuando una reale managed competition ed al contempo soccorrendo al market failure ove se ne appalesi la necessità.

            Questo mi sembra non possa non essere, per quanto ritardabile, il punto di arrivo necessario, non solo per la forza dei fattori economici che da sola si impone, bensì anche per le ragioni di diritto positivo sovraordinato a quello nazionale esposte in precedenza.

            Se è vero che la scelta ultimativa sta dunque nel ridonare completa centralità al servizio pubblico oppure nella completa privatizzazione del sistema ospedaliero con il ritiro del pubblico dal livello dell’erogazione e con la concentrazione della sua sfera di attività nel compito di programmazione, controllo ed acquisizione di servizi nell’ambito di una reale concorrenza amministrata (salvi i casi di cui al detto principio di sussidiarietà), e se è altrettanto vero che il legislatore si è diretto con l’intervento in commento più verso il primo che verso il secondo modello, nonostante il passato ne testimoni il decadimento, è anche vero che ancora una volta è stato comunque mantenuto in vita un ibrido ircocervo, per cui già da oggi è ragionevole ipotizzare che il presente intervento di riordino non sarà l’ultimo.

            In ogni modo, dati gli strumenti che ci sono offerti, si può almeno pensare di poter ricorrere a più moderni strumenti di gestione.

            Anzichè introdurre pressocchè continuativamente improbabili requisiti organizzativi e strutturali (per lo più destinati a restare sulla carta), oggetto di tanto grandi quanto inattuate ristrutturazioni  e di  improbabili controlli, si potrebbe ricorrere a certificazioni di qualità che aggancino le remunerazioni, ma anche la permanenza nel mercato dell’assistenza pubblica, al rating ottenuto.

            Intendo riferirmi, ancora, da una parte all’introduzione dell’utilizzo di servizi di outsourcing, anche ricorrendo a società miste, dall’altro al ricorso al project financing.

            Tale ultimo istituto, in particolare di recente ufficialmente introdotto nel nostro ordinamento nel settore degli lavori pubblici in virtù della legge 18 novembre 1998 n. 415 (cosiddetta merloni ter), sembra perfettamente in grado di venire adoperato per il raggiungimento degli obiettivi di cui alla lettera dd) dell’art. 2 della legge delega, nella parte relativa alla ristrutturazione edilizia ed all’ammodernamento tecnologico del patrimonio sanitario pubblico nonchè per la realizzazione di residenze per anziani.

            Sarebbe infatti quanto mai opportuno, attraverso progetti pilota in via sperimentale, tra l’altro specificamente contemplati dall’art. 9 bis del d.lgs. n. 502 del 1992 il quale espressamente menziona la possibilità di introdurre sperimentazioni gestionali per lo svolgimento integrato di opere e servizi, affidare a società di progetto tale compito, società che dovrà reperire risorse finanziarie necessarie alla ristrutturazione (identificando il soggetto finanziatore), provvedere all’appalto per la ristrutturazione vera e propria nonchè per la successiva gestione dell’ospedale, studiare forme di autofinanziamento dell’intera operazione attraverso la pianificazione finanziaria delle entrate che deriveranno dalle prestazioni che saranno erogate e remunerate attraverso quei famosi e non ancora attuati contratti dei piani di attività per il finanziamento degli ospedali aventi ad oggetto prestazioni e volumi preidentificati con corrispettivi e livelli di spesa.

            Si potrebbe, poi, approfittare di così ghiotta opportunità per scontare i flussi di cassa derivanti dalle future prestazioni sanitarie, cartolarizzando i crediti che ne derivano attraverso un preciso piano di securitisation, finalizzato proprio al reperimento della finanza necessaria per le dovute ristrutturazioni.            

 

                       



 

[1] Trattasi, come è noto, della seconda riforma di ampio respiro operata dall’istituzione del servizio sanitario nazionale, avvenuta con l. n. 833 del 1978, e che segue quella di cui al d. lgs. n. 502 del 1992 (emanato sulla base dell’art. 1 della l. n. 421 del 1992), successivamente modificato ed emendato dal d. lgs. n. 517 del 1993. Non si contano poi gli innumerevoli ritocchi ed interventi collaterali operati dal legislatore, come molteplici sono le pronunce della corte costituzionale.

[2] Le ragioni giuridiche consistono nella correlazione, che si andrà ad esaminare, tra riforma del Ssn, diritto comunitario e disciplina antitrust; le ragioni economiche sono da individuarsi nel  tendenziale abbandono del modello universalistico  del  welfare (d’altronde già oggi la spesa sanitaria privata costituisce il 30% di quella collettiva), cui va sostituendosi un sistema, di nuovo welfare, misto di assistenza pubblica ed integrazione assistenziale privata, ciò che già sta avvenendo nel campo pensionistico attraverso l’istituzione dei fondi pensione, nel mentre è trascurata a tutt’oggi la mutualità sanitaria integrativa. Nella  prospettiva  di una crescita di quest’ultimo settore, si dovrà evitare di ripetere quanto è avvenuto per la previdenza integrativa che è stata regolamentata in articolazioni vieppiù legate ad assetti di stampo corporativo. E’ curioso osservare che il modello di welfare corporativo, oggi riproposto in ambito previdenziale, era sostanzialmente analogo a quello attuato nell’ambito sanitario col sistema degli enti mutualistici, antecedentemente all’istituzione del Ssn, e già allora per tale ragione  sottoposto a vaglio critico: cfr. Pasquini -  Pasquini Peruzzi, Il servizio sanitario nazionale, Napoli, 1979.

[3] Il testo legislativo consta complessivamente di sei articoli, il primo dei quali di carattere eminentemente procedurale, nel mentre con l’art. 5 si prevede la delega al governo per il riordino della medicina  penitenziaria e con l’art. 6  per i rapporti tra Ssn ed università.  Rilevante importanza assumono l’art. 3, che apporta modifiche al d. lgs. 502 del 1992, e l’art. 4, per un testo unico su organizzazione e funzionamento del servizio sanitario, obiettivo già previsto dall’art. 18 d. lgs. ult. cit. e rimasto inattuato.

[4] Seppure l’attività interpretativa di un enunciato è per sua natura connotata da un qual certo ambito di interattività tra soggetto e testo, enunciati in legge delega il cui contenuto consiste nel << perseguire la piena realizzazione del diritto alla salute >> (art. 2, lett. a)) od anche nel << perseguire l’efficacia e l’efficienza dei servizi sanitari a garanzia del cittadino e del principio di equità distributiva >> (art. 2, lett. h)), prestano il fianco ad eccessi di elasticità interpretativa. Poiché principi così ampi sono atti a contenere ogni modello ed il suo contrario, ne deriva che il testo legislativo arriva sino alla potenziale autocontraddizione: è invero contraria all’efficienza la necessità per ogni struttura accreditata di svolgere tutti i servizi derivanti dalle  funzioni per  cui l’accreditamento è disposto, com’è invece nelle previsioni dell’art.2, lett. hh), ciò urtando coi  principi economici di specialità e differenziazione.  

[5] Al proposito si prevede la prosecuzione del processo di regionalizzazione (art. 2, lett. a), il potenziamento del ruolo dei comuni nella programmazione sanitaria e sociosanitaria (art.  2, lett. l), nonchè la creazione di organismi di coordinamento di strutture sanitarie operanti nelle aree metropolitane di cui all’art. 17, comma 1, della l. n. 142 del 1990 (art.  2, lett. m).

[6] Mi riferisco alle previsioni art.  2 lett. e) sulla partecipazione di cittadini ed operatori sanitari alla programmazione e valutazione dei servizi sanitari dando piena attuazione della carta dei servizi, della lett. aa) sulla partecipazione di società scientifiche accreditate all’attività di valutazione quali-quantitativa delle prestazioni, della lett.ff) sulla partecipazione di formazioni sociali sul territorio a quanto testè riferito.

[7] Questa è la previsione di cui alla lettera p). Si noti anche che la lettera s attribuisce la possibilità di stipulare, seppure entro circoscritti limiti, contratti a tempo determinato di formazione e lavoro.

[8] Questo è l’indirizzo di cui all’art.2, lettere n) (sull’integrazione distrettuale tra servizi sanitari e sociali),  o) e dd) (sulla realizzazione di residenze per anziani e soggetti non autosufficienti). L’integrazione tra assistenza sanitaria e sociale è stato oggetto di un elaborato di Bompiani, Considerazioni in merito alla politica di sicurezza sociale nel settore dell’assistenza e della sanità, su richiesta dell’allora presidente del consiglio Romano Prodi, e pubblicato in questa Rivista quale supplemento al n. 4 del 1996. Anche il nuovo progetto di riforma dell’assistenza sociale contiene numerosi punti di contatto, soggettivo ed oggettivo, tra questi servizi e quelli sanitari.

[9] Qui di seguito si riportano testualmente i criteri di delega contenuti nelle lettere d) e da gg) ad mm) dell’art.2:

d) garantire la libertà di scelta e assicurare che il suo esercizio da parte dell’assistito, nei confronti delle strutture e dei professionisti accreditati e con i quali il Servizio sanitario nazionale intrattenga appositi rapporti, si svolga nell’ambito della programmazione sanitaria;

gg) definire un modello di accreditamento rispondente agli indirizzi del Piano sanitario nazionale, in applicazione dei criteri posti dall’articolo 2 del decreto del President